Concessão de Medicamentos à luz da Jurisprudência Catarinense: Uma análise das decisões mais recentes.

Publicado em por Dr. Guilherme Juk Cattani
Concessão de Medicamentos à luz da Jurisprudência Catarinense

Quando falamos em saúde, sobretudo sustentados pela força de nossa constituição cidadã (1988), as controvérsias invariavelmente começam a surgir.

A principal discussão gira em torno da prevalência ou não do direito à saúde e a vida em face do interesse econômico do ente estatal.

Inclusive, as estatísticas oficiais do tribunal catarinense dão conta que o tema da assistência à saúde tem mobilizado o Judiciário catarinense, com mais de 25 (vinte e cinco) mil demandas atualmente em tramitação em 1º e 2º graus de jurisdição1.

É diária a necessidade da concessão de medicamentos pelo poder público a pacientes carentes de terapia, todavia, apesar de presumirmos boa-fé de todos, temos que ser razoáveis em relação aos aspectos que permeiam a relação de prestação de serviço público de saúde, notadamente o perfil daqueles que requerem os fármacos por meio da tutela do estado, bem como a gravidade da patologia que acomete aquele que pleiteia o produto medicamentoso e a capacidade operacional do poder público efetivar todos os comandos judiciais.

Pois bem, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, apesar de algumas assimetrias, vem sedimentando posição em relação a concessão de medicamentos, sobretudo no tocante aos fármacos que não estão na lista do SUS (sistema único de saúde) e os necessários critérios a serem preenchidos para que seja devida a concessão, mesmo que não constem nos atos normativos do SUS ou que seja alegada insuficiência orçamentária do ente.

Em relação aos requisitos exigidos, em regra, para a concessão dos medicamentos nestas condições, estão:

  1. Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento;
  2. Incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;
  3. Existência de registro na ANVISA do medicamento;
  4. Comprovação da ineficácia, para o tratamento da moléstia em questão, dos fármacos fornecidos pelo SUS;

Essencial lembrar, antes de se mergulhar nas decisões judiciais, que a regra é que qualquer dos entes públicos (município, estado ou união) podem ser responsabilizados pelo fornecimento dos medicamentos, sendo esta a orientação do Supremo Tribunal Federal, como se visualizará na sequência.

UMA ANÁLISE DAS JURISPRUDÊNCIAS CATARINENSES

A Oitava Turma de Recursos da Capital2, no dia 21 de março de 2019, deu decisão nesse sentido, firmando a primazia do direito à saúde em detrimento de aspectos econômicos do poder público, vejamos:

RECURSO INOMINADO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RECURSO DO ESTADO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. INTERESSE DE AGIR. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DO FÁRMACO SOLICITADO NA LISTA DE MEDICAMENTOS PADRONIZADOS PELO SUS. PREVALÊNCIA DO DIREITO À SAÚDE E A VIDA SOBRE O INTERESSE ECONÔMICO DO ENTE PÚBLICO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. "No julgamento do Recurso Especial n. 1.657.156-RJ firmou-se a tese de que constitui obrigação do Poder Público o fornecimento de medicamentos não incorporados em atos normativos dos SUS, desde que presentes cumulativamente, os seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento." (Grifou-se).

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal3 versou sobre o tema da seguinte maneira:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO À SAÚDE. SOLIDARIEDADE DOS ENTES FEDERATIVOS. TRATAMENTO NÃO PREVISTO PELO SUS. FORNECIMENTO PELO PODER PÚBLICO. PRECEDENTES. (...) O fornecimento gratuito de tratamentos e medicamentos necessários à saúde de pessoas hipossuficientes é obrigação solidária de todos os entes federativos, podendo ser pleiteado de qualquer deles, União, Estados, Distrito Federal ou Municípios (Tema 793). O Supremo Tribunal Federal tem se orientado no sentido de ser possível ao Judiciário a determinação de fornecimento de medicamento não incluído na lista padronizada fornecida pelo SUS, desde que reste comprovação de que não haja nela opção de tratamento eficaz para a enfermidade. Precedentes. Para dissentir da conclusão do Tribunal de origem quanto à comprovação da necessidade de tratamento não previsto pelo SUS faz-se necessário o reexame dos fatos e provas constantes dos autos, providência inviável neste momento processual (Súmula 279/STF). Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo regimental a que se nega provimento. (Grifou-se).

No mesmo quadrante, se manifestou a iminente ministra. Sra. Ellen Gracie, verbis:

"Assim, no presente caso, atendo-me à hipossuficiência econômica da impetrante e de sua família, à enfermidade em questão, à inoperância de outras medicações já ministradas e a urgência do tratamento que requer a utilização do medicamento importado, em face dos pressupostos contidos no art. 4º da Lei 4.348/64, entendo que a interrupção do tratamento poderá ocasionar graves e irreparáveis danos à saúde e ao desenvolvimento da impetrante, ocorrendo, pois, o denominado perigo de dano inverso, o que faz demonstrar, em princípio, a plausibilidade jurídica da pretensão liminar deduzida no mandado de segurança em apreço. Ressalta-se que a discussão em relação à competência para a execução de programas de saúde e de distribuição de medicamentos não pode se sobrepor ao direito à saúde, assegurado pelo art. 196 da Constituição da República, que obriga todas as esferas de Governo a atuarem de forma solidária."

A Sexta Turma de Recursos de Lages4, cidade do Estado de Santa Catarina, foi pragmática no sentido de negar a prestação jurisdicional a paciente que não comprovou que o medicamento postulado era indispensável a cura da patologia, isto é, que haviam dentro da rede pública outros fármacos com efeito semelhante, senão vejamos:

PRETENSÃO AMPARADA EM MERO RECEITUÁRIO MÉDICO. PROCEDÊNCIA NA ORIGEM. INSURGÊNCIA DO ENTE PÚBLICO. PERÍCIA. EXPERT QUE CONCLUIU SER POSSÍVEL O TRATAMENTO DA AUTORA COM OUTROS FÁRMACOS DISPONIBILIZADOS NA REDE PÚBLICA, INDICADOS NA CONTESTAÇÃO. PROVA TÉCNICA NÃO IMPUGNADA. MÉDICO ASSISTENTE QUE INFORMA TER ORIENTADO A PACIENTE QUANTO ÀS ALTERNATIVAS TERAPÊUTICAS COM EFEITO SEMELHANTE ÀQUELE PRODUZIDO PELO REMÉDIO POSTULADO. INDISPENSABILIDADE NÃO EVIDENCIADA. ÔNUS DA AUTORA ACERCA DO FATO CONSTITUTIVO DO SEU DIREITO. ART. 373, I, DO NOVO CPC. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL. SENTENÇA REFORMADA. [...]

Esta ementa arrolada abaixo, inerente ao caso de uma menor portadora de encefalopatia epiléptica, proveniente da primeira câmara de direito público5, decidiu que, mesmo sem a padronização e o registro no órgão regulador, diante da excepcionalidade do caso, o estado deveria fornecer o medicamento indicado, haja vista a o insucesso dos outros fármacos e a ausência do medicamento da lista das substâncias proibidas, verbis:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. INSURGÊNCIA DO ESTADO DE SANTA CATARINA. AÇÃO DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. INFANTE PORTADORA DE ENCEFALOPATIA EPILEPTICA. SÍNDROME DE WEST. CRISES CONVULSIVAS REFRATÁRIAS. PACIENTE SUBMETIDA AO USO DE DIVERSAS SUBSTANCIAS. AUSÊNCIA DE MELHORA. FALTA DE RESPOSTA AOS TRATAMENTOS CONVENCIONAIS. INDICAÇÃO DO USO DE CANABIDIOL CBD HEMP OIL. PRESCRIÇÃO MÉDICA. MEDICAMENTO IMPORTADO. IMPOSSIBILIDADE DE AQUISIÇÃO PELA PACIENTE. FÁRMACO NÃO PADRONIZADO E SEM REGISTRO NO ÓRGÃO REGULADOR. MEDICAMENTO, CONTUDO, RETIRADO DA LISTA DE PRODUTOS PROIBIDOS. RECLASSIFICAÇÃO. SUBST NCIA CONTROLADA. EXECPCIONALIDADE JUSTIFICADA POR PARECERES MÉDICOS E OFÍCIO AUTORIZATIVO DA ANVISA. INDISPENSABILIDADE DO REMÉDIO COMPROVADA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTA CORTE DE JUSTIÇA EM CASO ANÁLOGO. ALTERAÇÃO DO PRAZO DE CUMPRIMENTO DE 15 PARA 40 DIAS. SUBSTITUIÇÃO DA MULTA DIÁRIA POR MEDIDA DE SEQUESTRO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Grifou-se).

Muito claro está, apesar de a corte máxima ainda não ter consolidado definitivamente sua posição acerca do imbróglio que, inexistindo opção de tratamento eficaz para o tratamento da enfermidade, é irrelevante o fato do fármaco não estar na lista padronizada do sistema único de saúde. No caso infra mencionado6, o medicamento "Sofosbuvir 400 mg", para o tratamento de "Hepatite C", não constava na listagem do SUS, todavia o poder público, para garantir o gozo da saúde de um cidadão, foi compelido a fornecê-lo, vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. FORNECIMENTO DE FÁRMACO. RECURSO INTERPOSTO PELO ESTADO CONTRA DECISÃO QUE CONCEDEU A TUTELA ANTECIPADA. ALEGAÇÃO DE QUE O MEDICAMENTO OBJETO NÃO POSSUI AUTORIZAÇÃO PARA DISTRIBUIÇÃO JUNTO À ANVISA. INSUBSISTÊNCIA. POSTERIOR REGISTRO NAQUELE ÓRGÃO. TESE AFASTADA. NÃO INCLUSÃO DO SOFOSBUVIR 400 MG NA LISTA DE MEDICAMENTOS FORNECIDOS PELO SUS-SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. IRRELEV NCIA. PRESCRIÇÃO MÉDICA ATESTANDO A NECESSIDADE DO USO PARA O TRATAMENTO DE HEPATITE C. DEVER DO ESTADO DE PROPICIAR OS MEIOS ESSENCIAIS AO GOZO DO DIREITO À SAÚDE DOS CIDADÃOS. "O Supremo Tribunal Federal tem se orientado no sentido de ser possível ao Judiciário a determinação de fornecimento de medicamento não incluído na lista padronizada fornecida pelo SUS, desde que reste comprovação de que não haja nela opção de tratamento eficaz para a enfermidade" (RE nº 831385 AgR, do RS. Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 17/03/2015). PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. DESNECESSIDADE. RECEITA MÉDICA EXPEDIDA POR PROFISSIONAL VINCULADO AO PRÓPRIO SUS. PRESUNÇÃO DA IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DO FÁRMACO POR OUTRO DISPONÍVEL NA REDE PÚBLICA. ADEQUAÇÃO E NECESSIDADE, ADEMAIS, BEM EVIDENCIADAS. ENFERMIDADE GRAVE. RISCO DE MORTE. APONTADA IRREVERSIBILIDADE DA TUTELA ANTECIPADA. CARÁTER DE URGÊNCIA QUE AUTORIZA O SEU DEFERIMENTO. RELATÓRIO MÉDICO INDICANDO QUE A FALTA DE TRATAMENTO COM O SOFOSBUVIR 400 MG PODE RESULTAR NO ÓBITO DO AUTOR, CONSIDERANDO QUE É TRANSPLANTADO HEPÁTICO. IMPRESCINDIBILIDADE QUE LEGITIMA, OUTROSSIM, A FIXAÇÃO DO PRAZO DE 10 DIAS PARA O RESPECTIVO CUMPRIMENTO DA MEDIDA. RECLAMO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Já nesta lide arrolada abaixo, também de cunho paradigmático, haja vista a reflexão sobre o IRDR nº 1 do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, o qual foi criado em razão da importância e reverberação do tema na sociedade e diz respeito à necessidade ou não de ser comprovada a carência de recursos financeiros do cidadão que reclama medicamentos ou procedimentos ao Sistema Único de Saúde (SUS), o direito a saúde prevaleceu, a saber7:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO INOMINADO. SUPOSTA OMISSÃO. DIREITO À SAÚDE. AÇÃO DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. ALEGADO JULGAMENTO CONTRA OS TERMOS DO IRDR N. 1 DO TJSC. INEXISTÊNCIA. INTENÇÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS, PORÉM REJEITADOS. [...]

No teor desta discussão, essencial trazer trecho do voto esclarecedor da emérita desembargadora Gisele Ribeiro, vejamos8:

Alega o embargante omissão na fundamentação do acórdão embargado, porquanto não teria este observado o precedente proferido no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas pelo Tribunal de Justiça deste Estado quanto ao fornecimento de medicamentos não padronizados pelo SUS.

Razão, contudo, não lhe assiste. Isso porque o acórdão de pgs. 30-36 está suficientemente fundamentado quanto à verificação da necessidade de fornecimento do medicamento da forma como pleiteado, bem como a observância dos requisitos para seu fornecimento. Apenas por amor ao debate, é válido ressaltar que o médico assistente é quem tem competência suficiente para prescrição do melhor medicamento para atendimento do paciente, notadamente porque este detém o conhecimento técnico e terapêutico para indicação do tratamento mais eficaz. Logo, não se mostra plausível exigir que seja esgotada a lista de medicamentos alternativos, previstos em abstrato na lista do SUS, em detrimento do próprio receituário médico emitido pelo médico que assiste a autora, quem está próximo da pessoa necessitada. Ademais, não se desconhece, muito menos se ignora, os recentes julgados dos Tribunais sobre a matéria; Pelo contrário, entende-se que neste caso concreto está suficientemente comprovada a necessidade de fornecimento do medicamento não padronizado, inclusive com base nos laudos médicos apresentados na origem. [...] (Grifou-se).

Outra demanda que vale ser colacionada diz respeito a uma patologia muito comum que é a "diabetes mellitus tipo 2", a qual, para este caso, carecia do fármaco de nome: "Insulina Glargina (Lantus)", ao passo que, após decisão favorável ao enfermo em 1º grau, o município de Joinville recorreu da decisão e teve decisão contrária às suas pretensões, veja-se9:

RECURSO INOMINADO. JUIZADO DA FAZENDA PÚBLICA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. REQUERENTE PORTADOR DE DIABETES MELITUS TIPO 2 (CID 10 E11). NECESSIDADE DE USO DO MEDICAMENTO "INSULINA GLARGINA (LANTUS)". RECURSO DO MUNICÍPIO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. CONJUNTO PROBATÓRIO CAPAZ DE DEMONSTRAR A NECESSIDADE DO USO DO MEDICAMENTO E A IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR OUTRA ALTERNATIVA TERAPÊUTICA. DEVER INARREDÁVEL DO MUNICÍPIO DE ASSEGURAR O DIREITO À VIDA E À SAÚDE. DIREITOS QUE PREPONDERAM SOBRE INTERESSES SECUNDÁRIOS DO ENTE PÚBLICO. RECLAMO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. EXCLUSÃO, DE OFÍCIO, DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM PRIMEIRO GRAU. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. SUCUMBÊNCIA INDEVIDA. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO ARTIGO 55 DA LEI 9.099/95.AGRAVO DE INSTRUMENTO - LEI Nº 12.153/2009 - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS - DEMANDA AJUIZADA CONTRA O ESTADO DE SANTA CATARINA E O MUNICÍPIO DE JOINVILLE- FÁRMACOS NÃO RELACIONADOS NA LISTA DO RENAME - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS - MOLÉSTIA E NECESSIDADE DOS MEDICAMENTOS DEMONSTRADAS - DIREITO À SAÚDE - URGÊNCIA DA MEDIDA - RECURSO DESPROVIDO.[...] (Grifou-se).

Neste evento, com trecho a seguir relacionado, oriundo da comarca de Herval D'Oeste (Agravo de Instrumento n. 0000118-51.2018.8.24.9006)10 discutiu-se a determinação judicial, em sede de tutela de urgência, do fornecimento do fármaco "Deflazacorte 30 mg", em até 20 dias, em quantidade suficiente e pelo período necessário ao tratamento médico ("Dematopoliomiosite"), sob pena de sequestro dos valores necessários à aquisição, onde o recorrente obteve sucesso no seu intento, haja visto ter sido considerado que o fármaco pleiteado tinha substitutos assemelhados no SUS, os quais não foram utilizados pela enferma, verbis:

[...] Assim sendo, não há responsabilidade a ser atribuída, haja vista que a municipalidade não pode ser compelida a fornecer diretamente o medicamento para a requerente, eis que considerado de alta e média complexidade, e considerando que há opções medicamentosas junto ao SUS para a doença que acomete a agravada e que não fora utilizada por ela [...].

Já neste case, originário do município de Imbituba, paciente portadora de transtorno bipolar teve a sua sentença mantida em 2º grau no sentido de manter o fornecimento dos medicamentos "Depakote 250mg" e "Depakote ER 500mg"11 para tratamento sua moléstia, senão vejamos:

DIREITO À SAÚDE. AÇÃO DE FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. PACIENTE PORTADORA DE TRANSTORNO AFETIVO BIPOLAR (CID 10 F31). PRESCRIÇÃO DE TRATAMENTO COM OS FÁRMACOS DEPAKOTE 250 MG E DEPAKOTE ER 500 MG. AGRAVO RETIDO. DESNECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA MÉDICA. CONJUNTO PROBATÓRIO CAPAZ DE DEMONSTRAR A IMPRESCINDIBILIDADE DOS REMÉDIOS E A IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR SIMILARES OU GENÉRICOS. CERCEAMENTO DE DEFESA INOCORRENTE. RECLAMO CONHECIDO E DESPROVIDO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR EM RELAÇÃO AO FÁRMACO DEPAKOTE 250 MG, POIS INCLUÍDO, NO CURSO DA DEMANDA, NA LISTA DOS REMÉDIOS DISPONIBILIZADOS PELO SUS. INSUBSISTÊNCIA DA TESE. PRETENSÃO RESISTIDA. PRELIMINAR REJEITADA. MEDICAMENTO NÃO PADRONIZADO (DEPAKOTE ER 500 MG). IRRELEV NCIA. DEVER DE ASSEGURAR O DIREITO FUNDAMENTAL E INDISPONÍVEL À SAÚDE. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ARTS. 6º E 196. FALTA DE DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA E RISCO DE LESÃO À ECONOMIA PÚBLICA QUE NÃO ISENTAM OS ENTES FEDERADOS DE GARANTIR O ACESSO INTEGRAL À SAÚDE DO CIDADÃO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA IGUALDADE E DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. MULTA COMINATÓRIA. AFASTAMENTO. IMPOSIÇÃO, DE OFÍCIO, DO SEQUESTRO DE VALORES. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA. CONDENAÇÃO QUE NÃO ULTRAPASSA O VALOR DE ALÇADA PREVISTO NO ART. 475 DO CPC/1973.

Fazendo uma digressão acerca da necessária ponderação dos princípios constitucionais, se chegou a uma espécie de mínimo irredutível de saúde que deve ser entregue ao cidadão, o qual relativiza a gradação de urgência do caso, a disponibilidade do município para o fornecimento do serviço ou produto, a capacidade socioeconômica do enfermo, entre outros requisitos a serem entabulados casuisticamente.

É interessante salientar mais uma vez a tentativa do poder judiciário de racionalizar um tema de caráter humano e fenomenológico. Se trata da objetivação dos subjetivismos, de querer empregar concretude em situações que não comportam tamanho pragmatismo, todavia, é a maneira que os pretórios lidam com os casos e com base nisso que deve-se focalizar a análise.

Sobre a falta de dotação orçamentária para o fornecimento de determinado fármaco, de relevo colacionar decisão do ano de 2010, proveniente do município de urussanga e confirmada em sede de apelação pelo Desembargador Relator, Sr. Pedro Manoel Abreu, verbis12

[...] a falta de dotação orçamentária específica não pode servir de obstáculo à aquisição e ao fornecimento de medicamentos e suplementos alimentares ao doente necessitado, sobretudo quando a vida é o bem maior a ser protegido pelo Estado, genericamente falando.

Ainda nesse prisma, o constitucionalista de renome internacional, referência daquilo que podemos cunhar de neoconstitucionalismo, Dr. Roberto Barosso, em julgamento emblemático lecionou no seguinte sentido:

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO À SAÚDE. SOLIDARIEDADE DOS ENTES FEDERATIVOS. TRATAMENTO NÃO PREVISTO PELO SUS. FORNECIMENTO PELO PODER PÚBLICO. PRECEDENTES. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, apesar do caráter meramente programático atribuído ao art. 196 da Constituição Federal, o Estado não pode se eximir do dever de propiciar os meios necessários ao gozo do direito à saúde dos cidadãos. O fornecimento gratuito de tratamentos e medicamentos necessários à saúde de pessoas hipossuficientes é obrigação solidária de todos os entes federativos, podendo ser pleiteado de qualquer deles, União, Estados, Distrito Federal ou Municípios (Tema 793). O Supremo Tribunal Federal tem se orientado no sentido de ser possível ao Judiciário a determinação de fornecimento de medicamento não incluído na lista padronizada fornecida pelo SUS, desde que reste comprovação de que não haja nela opção de tratamento eficaz para a enfermidade. Precedentes. Para dissentir da conclusão do Tribunal de origem quanto à comprovação da necessidade de tratamento não previsto pelo SUS faz-se necessário o reexame dos fatos e provas constantes dos autos, providência inviável neste momento processual (Súmula 279/STF). Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo regimental a que se nega provimento (STF - RE nº 831385 AgR, do RS. Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 17/03/2015.). 

Antes de adentrar no tópico conclusivo, válido trazer à baila, ainda que superficialmente, a questão paradoxal que permeia a o acesso universal a saúde em relação as necessidades individuais de cada cidadão.

Já houveram algumas decisões desfavoráveis que se fundamentaram na linha argumentativa que, sob a intenção de proteger a coletividade e homenagear o princípio da reserva do possível, negou a concessão de medicamentos a enfermos.

Pois bem, apesar de fazer sentido a resistência, se deve ter cuidado o magistrado para, no afã de obedecer um preceito universalista, acabar por prejudicar de forma irreversível uma parte desse todo, que é o cidadão.

Como bem destacou o Ministro Gilmar Mendes13, o direito à saúde possui um caráter universal e outro individual, assim, o Estado deve assegurar, através de políticas públicas, o acesso universal ao tratamento necessário à população, entretanto, deve dispor de valores variáveis em função das necessidades individuais de cada cidadão.

CONCLUSÃO

Esse é um tema praticamente inacabável que estaremos discutindo possivelmente com o mesmo vigor daqui há 100 (cem) anos em razão da densidade, multiplicidade de ciências envolvidas e a própria sensibilidade da matéria. 

Quando falamos em concessão de medicamentos, falamos na prestação de um direito social e fundamental, a saúde (vida). Alguns doutrinadores como Márcio de Almeida Farias14 trabalha a saúde como um metavalor constitucional.

Os argumentos fornecidos pelo ente estatal para tentar se imiscuir da incumbência constitucional de entregar o serviço público normalmente estão ligados a falta de dotação orçamentária, tecnicamente representado pela teoria da reserva do possível, o qual deriva da arte econômica e serve como um freio para eventuais desarmonias orçamentárias.

Entretanto, apesar de o STF (Supremo Tribunal Federal) ainda não ter decidido em sede de repercussão geral esta pauta, tampouco clarificado os critérios de avaliação, os tribunais estão bem direcionados a colocar o aspecto orçamentário em plano secundário quando comparado ao direto à saúde e a vida. 

Ocorre que, para o exercício jurídico dessa prevalência, requisitos devem ser preenchidos, pois, em que pese o maior grau de relevância da vida frente a outros aspectos como o orçamento, a manutenção dela é garantida através dos impostos pagos pelo contribuinte e que compõem naturalmente o orçamento, tão logo é um ponto que jamais pode ser desconsiderado. 

Os requisitos, como dito, giram em torno, fundamentalmente, da hipossuficiência financeira do enfermo; da ineficácia dos medicamentos fornecidos pelo SUS para o tratamento da patologia; do medicamento prescrito por profissional habilitado ser insubstituível; e do medicamento ter registro nos órgãos de controle. Sendo as condicionantes passíveis de mitigação em razão de casos que contemplem excepcionalidades, como o reconhecimento científico internacional de algum fármaco, existência de ofícios autorizativos da Anvisa, paciente com manifestações atípicas do organismo ou situação de emergência latente, onde discussões acerca de capacidade financeira do molestado ou do estado tornam-se irrelevantes frente a conservação de sua saúde e vida.

Ainda no campo da técnica de ponderação de princípios, não poderíamos deixar de tratar de um dos argumentos mais utilizados nas decisões judiciais, o "mínimo existencial", que seria uma espécie de núcleo irredutível de dignidade que cada ser-humano deve gozar no curso da vida e jamais poderá ser retirado dele esse direito.

Tal teoria certamente tem bases fundantes no fato de o estado tem se dado conta da impossibilidade de entregar a todos tudo aquilo que nossa Carta Política de 1988 nos deu de garantias, sobretudo os bens primários (direitos fundamentais/sociais), ao passo que foi necessário criar uma metodologia de distribuição equitativa desses bens, no afã de garantir, ao menos, uma parcela daquilo que prega nossa lei maior, sopesando princípios como o da diferença e igualdade de oportunidades. 

Por fim, a justiça deve se adequar a mutabilidade da sociedade, ainda que de forma atrasada e o legislador deveria fazer o mesmo. Apesar das teorias pós-positivistas e neoconstitucionalistas ganharem força pela nítida incapacidade de materialização das prerrogativas legais e constitucionais no seio da comunidade, não podemos abdicar completamente do princípio da separação dos poderes ou da colaboração dos poderes, como sustenta Maurice Duverger, sob pena de subvertermos a força de uma cláusula pétrea, causando uma insegurança jurídica insustentável a curto, médio e longo prazo.

REFERÊNCIAS

1 TJ inaugura novo instituto do CPC: Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas. Disponível em: https://portal.tjsc.jus.br/web/sala-de-imprensa/-/tj-inaugura-novo-instituto-do-cpc-incidente-de-resolucao-de-demandas-repetitivas Acesso em: 16 de Abril de 2019.

2 TJSC, Recurso Inominado n. 0303660-63.2015.8.24.0064, de São José, rel. Des. Andréa Cristina Rodrigues Studer, Oitava Turma de Recursos - Capital, j. 21/03/2019

3 RE 831385 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 17/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-063 DIVULG 31-03-2015 PUBLIC 06/04/2015

4 TJSC, Recurso Inominado n. 0300262-79.2015.8.24.0009, de Bom Retiro, rel. Des. Sílvio Dagoberto Orsatto, Sexta Turma de Recursos - Lages, j. 26/07/2018

5 TJSC, Agravo de Instrumento n. 2015.071828-2, de Itapoá, rel. Des. Carlos Adilson Silva, Primeira Câmara de Direito Público, j. 01/03/2016

6 TJSC, Agravo de Instrumento n. 2015.007998-4, de Blumenau, rel. Des. Luiz Fernando Boller, Primeira Câmara de Direito Público, j. 18/08/2015

7 TJSC, Embargos de Declaração n. 4000071-59.2018.8.24.0906, de Ituporanga, rel. Des. Gisele Ribeiro, Sexta Turma de Recursos - Lages, j. 04/04/2019

8 TJSC, Embargos de Declaração n. 4000071-59.2018.8.24.0906, de Ituporanga, rel. Des. Gisele Ribeiro, Sexta Turma de Recursos - Lages, j. 04/04/2019

9 TJSC, Agravo de Instrumento n. 2014.500375-0, de Joinville, rel. Des. Denise Nadir Enke, Quinta Turma de Recursos - Joinville, j. 04/05/2016;

10 TJSC, Agravo de Instrumento n. 0000118-51.2018.8.24.9006, de Herval D'Oeste, rel. Des. Sílvio Dagoberto Orsatto, Sexta Turma de Recursos - Lages, j. 29/11/2018

11 TJSC, Apelação Cível n. 0001216-43.2012.8.24.0030, de Imbituba, rel. Des. Jorge Luiz de Borba, Primeira Câmara de Direito Público, j. 07/02/2017

12 Apelação Cível nº 2008.069481-8, de Urussanga. Rel. Des. Pedro Manoel Abreu, julgado em 10/03/2010

13 STA 175 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 17/03/2010, DJe-076 DIVULG 29/04/2010 PUBLIC 30-04-2010 EMENT VOL-02399-01 PP-00070 apud MARINHO, Tiago de Lima. Direito à saúde e o Supremo Tribunal Federal: mudanças de posicionamento quanto ao fornecimento de medicamentos. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=13813&revista_caderno=9#_ftnref21. Acesso em: 16 de Abril de 2019

14 FARIAS, Márcio de Almeida. Judicialização da Saúde: Doutrina e Jurisprudência. - 1. ed. - Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017, p. 5.

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Dr. Guilherme Juk Cattani em palestra

Sobre o autor

Guilherme Juk Cattani é formado em Direito e especialista em Direito Médico e Hospitalar pela FACEL e Direito Tributário pelo IBET. Hoje é mestrando pela UNIVALI e atua como advogado no FC Advogados, em Santa Catarina.

Áreas de atuação

Direito de saúde

Serviços de assessoria e consultoria jurídica personalizados e formatados para profissionais e empresas das diferentes áreas da saúde.

Direito empresarial e tributário

De formatação e blindagem de contratos a revisão de tributos, uma assessoria e consultoria jurídica completa para empresas.