A cirurgia plástica e o famigerado dever de resultado.

Publicado em por Dr. Guilherme Juk Cattani
Médica conversando com seu paciente

RESUMO

A judicialização da saúde é um problema gravíssimo que permeia a nossa sociedade e que desencadeia efeitos colaterais nefastos no exercício da atividade médica e na medicina, em âmbito geral.

As cirurgias plásticas possivelmente ocupam o lugar de maior evidência quando se fala na medicina contemporânea, mormente quando tratamos da medicina estética.

O paciente que se submete a um procedimento estético-embelezador vem imbuído de uma série de pretensões e esperanças, as quais estão umbilicalmente ligadas a algum descontentamento com o próprio corpo ou algum trauma que lhe causa tristeza e desconforto. Logo, qualquer procedimento nesse sentido ganha uma importância e sensibilidade ímpares, ainda que se trate de algo trivial na vida de um cirurgião.

Nesse desiderato, alimentados por informações oriundas da mídia, de profissionais do direito e de demandas indenizatórias esdrúxulas que adentram o Poder Judiciário todos os dias, os pacientes, a rigor, mesmo que munidos de todas as informações necessárias passadas pelo profissional, desde riscos até alternativas existentes, não aceitarão um resultado diferente daquilo que foi idealizado em seu imaginário.

Portanto, busca-se trazer uma visão dispare daquela que visualiza as cirurgias cosméticas como procedimentos dotados de uma obrigação de resultado, independente da causa.

INTRODUÇÃO

Na sociedade contemporânea, as cirurgias plásticas, sobretudo aquelas com condão estético-embelezador estão cada vez mais em voga. O ser-humano, cada vez mais preocupado com as superficialidades, balizado pela medicina mercadológica e o avanço paulatino da tecnologia que vivemos vem submetendo-se a procedimentos invasivos com maior frequência.

Tal fenômeno, por óbvio, desencadeia maior probabilidade de descontentamentos pós-cirúrgicos, sobretudo quando se dissemina que o dever do profissional da saúde é alcançar o resultado ou ainda pior, alcançar a satisfação plena do paciente.

Nesse contexto, ainda que o corpo humano ostente peculiaridades, ainda que cada indivíduo goze de singularidades fisiológicas e anatómicas, o Poder Judiciário, em regra, considera as cirurgias estético-embelezadoras como uma obrigação de resultado e não de meio como a maioria da atividade médica.

O referido posicionamento não é mais uníssono na doutrina e na jurisprudência, tendo nomes consagrados defendendo a inconsistência da teoria do dever do resultado quando relacionada com as cirurgias plásticas.

No decorrer desta pesquisa far-se-á uma imersão na doutrina e na legislação que rege o tema com o espoco de exercitar a reflexão sobre essa problemática que permeia diariamente a vida de cirurgiões e pacientes e esclarecer a insubsistência da linha argumentativa que defende o encargo do resultado para as cirurgias estético-embelezadoras, ignorando totalmente as imprecisões do corpo e da ciência humana. 

DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO

Responsabilidade Subjetiva ou Objetiva?

Sobre a natureza da responsabilidade civil do médico, leciona com coerência o Dr. Nelson Figueiredo Mendes 1, vejamos:

O médico é responsável por seus atos médicos e pelos procedimentos realizados por seus auxiliares sob a sua supervisão direta.

A responsabilidade civil pode determinar que uma pessoa tenha que reparar o dano causado a outrem por sua ação, omissão ou fato, o por pessoa ou coisa que dela dependam.

A responsabilidade objetiva independe de culpa do agente que causou o dano, bastando o fato de ter criado o risco. Por esta concepção, é suficiente a comprovação do dano, o nexo causal e sua autoria, para se pleitear o ressarcimento

Todavia, não é esta posição que rege a atividade médica e sim a responsabilidade subjetiva, que esta lastreada pela necessidade da comprovação de negligencia, imprudência ou imperícia, além do liame causal e do dano em si.

Sobre as elementares da culpa no exercício medico, define forma sintética o médico, Dr. Nelson Figueiredo Mendes2, senão vejamos:

Imperícia – Neste caso, ocorre falta ou deficiência de conhecimentos técnicos; seria o caso de algum médico que não estivesse apto para determinado procedimento, resolvesse executá-lo.

Imprudência – Corresponde a uma atitude ativa, injustificável, sem cautela, precipitada, utilização de técnica nova e arriscada, sem comprovada eficiência.

Negligência – Indica atitude passiva, omissiva, sem as precauções necessárias, esquecimentos, exame superficial do paciente e falta de solicitação de exames subsidiários necessários.

O próprio código que rege as relações consumeristas3 estabelece a condição da culpa, veja-se:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
[...]

 § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.

Ainda na temática, levando em conta que esmagadora maioria de relações se dão via contrato, a codificação civil regulamenta as consequências da inexecução de obrigações4, verbis:

Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

A situação inerente a responsabilidade objetiva está ligada sensivelmente aos estabelecimentos empresariais, isto é, clinicas médicas, hospitais e assemelhados. Caso em que, afigurado algum equívoco corrido no ambiente corporativo, a responsabilidade se aperfeiçoa sem a necessidade da aferição de culpa, basta somente o dano e o elo entre o defeito na prestação do serviço pela pessoa jurídico e o prejuízo gerado.

A visão moderna de responsabilidade objetiva foi trazida pelo exímio cientista do direito, Sr. Anderson Schreiber5, vejamos:

A cláusula geral de responsabilidade objetiva por atividades de risco demonstra a importância que a moção de risco apresenta para esta espécie de responsabilidade. De fato, foi sobretudo com base na ideia de que uma pessoa deve responder pelos riscos derivados da sua atividade (culposa ou não) que a responsabilidade objetiva logrou atrair adeptos em todos os ordenamentos, encerrando império exclusivo da culpa, no que já foi definido como uma tripla liberação.

Nesse prisma, trazendo a lume o objeto dessa investigação científica, qual seja, a cirurgia plástica, se entende que, assim como nos casos de procedimentos cirúrgicos com o condão de cura, a cirurgia embelezadora fornece ao profissional signos presuntivos, isto é, há possibilidade plena de se prever um resultado satisfatório ou não na intervenção, todavia, despejar sobre o profissional a responsabilidade sobre o resultado, ignorando eventualidades que são inerentes ao corpo humano, sobretudo quando submetido a atos invasivos é, no mínimo, desarrazoado.

Entretanto, a posição da obrigação de resultado para cirurgias cosméticas é defendida pela esmagadora maioria dos doutrinadores da área, logo, se busca, com a máxima vênia, manter o debate aberto sobre a quaestio. 

Obrigação de Meio e de Resultado

Nesta reflexão acerca das obrigações é que se hospeda a principal celeuma desta pesquisa científica, ao passo que se contesta a posição majoritária da doutrina e da jurisprudência de obrigação de resultado para cirurgias estéticas.

A jurisprudência e a doutrina dominante visualizam a cirurgia reconstrutora ou reparadora como obrigação de meio, enquanto sedimentaram o posicionamento que a cirurgia estético-embelezadora se enquadra nas obrigações de resultado, sito é, o profissional da saúde terá o ônus de provar que não é o responsável pelo ressarcimento do prejuízo aventado.

Esta lógica tem guarida na ideia de que o paciente se encontra em situação sadia quando do momento da manifestação de vontade pela cirurgia estético embelezadora, razão pela qual, na concepção de autores como Nehemias Domingos de Melo6, assume obrigação pelo insucesso da empreitada.

Tal entendimento também se planta na ideia de que quando alguém está bem de saúde, procura um médico somente para melhorar algum aspecto seu, que considera desagradável, quer exatamente este resultado, não apenas que aquele profissional desempenhe seu trabalho com diligência e conhecimento científico, caso contrário, não adiantaria arriscar-se e gastar dinheiro por nada.

Posição esta que sofre algumas ponderações de um dos maiores nomes do direito médico, Dr. Genival Veloso de França7, senão vejamos:

Nesse aspecto, como todo respeito, discordamos frontalmente, notadamente no que diz respeito a cirurgia reparadora e à restauradora, pois difíceis e delicados são os momentos enfrentados nesta especialidade, com destaque nos serviços de urgência e emergência, quando tudo é paradoxal e inconcebível, dadas as condições excepcionais e precárias, e muitas vezes diante da essência dolorosamente dramática da eminencia de morte. Exigir-se nestas circunstancias uma obrigação de resultado é, no mínimo desconhecer os princípios mais elementares dessa especialidade cirúrgica.

Nesse contexto, não se busca imunizar o médico no exercício da função de cirurgião plástico, tampouco lhe dar alguma espécie de carta branca, todavia na cirurgia plástica estética, mesmo aquelas com o objetivo de melhorar aspecto, surgem casos fortuitos ou de força maior como infecções, inflamações, reações alérgicas e cicatrizações atípicas8.

Logo, tão só se busca uma análise situacional dos procedimentos estéticos, haja vista que a fixação de um princípio imutável onde a cirurgia plástica seja sempre um contrato de resultado entre médico e paciente fica distanciado da realidade, deixando de considerar aspectos primordiais da medicina, tratando uma ciência humana como uma ciência exata.

A doutrina já vem tratando, a passos muito lentos, com maior reserva a cirurgia plástica puramente estética, levando em consideração a imprevisibilidade total do corpo humano e a impossibilidade de se creditar ao profissional, independente das variáveis que permeiam qualquer procedimento cirúrgico, uma obrigação de resultado. 

O PAPEL DO MÉDICO E DO PODER JUDICIÁRIO

A necessidade de uma análise situacional

Como o próprio Genival Veloso de França pregou9, o “correto é decidir pelas circunstancias de cada caso”, ao passo que não se de um caráter absoluto as cirurgias plásticas embelezadoras, uma vez que o profissional por vezes pode cometer equívocos, os quais deve reparar no estrito rigor da lei, outrossim pode sofrer com as imprevisibilidades do organismo humano e ter o infortúnio de não atingir a meta almejada e informada ao paciente por aspectos que fugiram por completo de sua autonomia, não sendo razoável que arque com os mesmos prejuízos processuais que um médico que agiu com descuido, precipitação ou dolo.

Outro fator que desvela a necessidade de não se criar um método fechado de análise para o caso das cirurgias plásticas é a modalidade de cirurgia híbrida, isto é, que comporta um caráter reparador e estética ao mesmo tempo, o que dificulta intensamente, do ponto de vista jurídico formatação da espécie de obrigação a distribuição do ônus da prova.

Neste cerne, a solução apresentada por Thiago dos Santos Rocha10, a qual tem o respaldo do Superior Tribunal de Justiça11 é a análise fracionada dos aspectos, ou seja, a parcela reparadora será tratada como obrigação de meio e a parte estética como obrigação de resultado.

Nesse desiderato, o papel do profissional da medicina é informar o paciente da forma mais detalhada possível, de modo a não restar qualquer dúvida ou expectativa inalcançável. 

É natural que o paciente quando decide se submeter a uma cirurgia puramente estética quer reparar ou remediar algum tipo de desconforto ou trauma, como por exemplo o formato do nariz, a remoção de gorduras incômodas, a supressão de rugas, a remodelação das pernas, seios, queixos, etc. Assim, é óbvio que a expectativa do paciente não será a de que o médico se empenho o máximo possível, mas que obtenha exatamente o resultado preconizado12.

Portanto, o dever da informação, princípio baluarte do exercício da medicina deve ser respeitado ao máximo, para que não se frustre pretensões fantasiosas como a transformação facial a ponto de se assemelhar com um ator de hollywood ou a remodelação corporal com intento de tornar-se uma fisiculturista, isto é, situações, a rigor, inatingíveis com o expediente de uma cirurgia plástica. 

Nehemias Domingos de Melo13 tratou da temática com brilhantismo contumaz, veja-se:

Na cirurgia embelezadora, o dever de informação desempenha papel relevante, seja no que diz respeito ao médico, seja no que diz respeito ao paciente. Por isso mesmo, Miguel Kfouri Neto assevera que o médico deve, “em primeiro lugar, apreciar a veracidade das informações prestadas pelo paciente; depois verificar a oportunidade da cirurgia. Convencido da necessidade da intervenção incumbe-lhe expor ao paciente as vantagens e desvantagens, a fim de obter seu consentimento. Na cirurgia plástica estética a obrigação de informar é extremamente rigorosa. [...]

No que tange ao Poder Judiciário, a posição mais coerente e sintonizada com as características da atividade médica seria de priorizar a análise do caso concreto e não de sistematizar a apreciação de situações envolvendo cirurgias estéticas como se uma equação matemática fosse.

Nesse aspecto posicionou-se o jurista Luiz Roldão de Freitas Gomes acerca das perspectivas do direito civil e da superação de um formalismo tamanho que pode colocar o diálogo do mundo fático com o mundo jurídico totalmente desgastado14, vejamos:

Ante a nova realidade de que o legislador rompeu vem sendo recomposto incessantemente pelos juízes, torna-se imperioso dar toda atenção ao Direito Vivo, por eles edificado, superador de todo conceptualismo legal, para poder induzir no empirismo judicial um novo Direito Comum.

Destarte, trazendo a problematização aqui posta à tona, o que se entende por coerente é analisar as situações de maneira singular, ainda que isso não trabalhe em prol da celeridade dos órgãos judicantes, é o mais correto a fazer em razão das peculiaridades que norteiam um procedimento cirúrgico e o corpo humano como um todo, o qual nos fornece uma série de indicativos de previsibilidade, mas jamais um extrato exato dos acontecimentos e do resultado.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Portanto, levando em conta todas as peculiaridades que norteiam a atividade médica, notadamente aquelas inerentes ao próprio corpo humano e sua imprevisível resposta a determinadas situações e provocações, a pesquisa enveredou para a linha minoritária da doutrina, à qual é capitaneada por Genival Veloso de França, discordando, em linhas gerais, da posição dos Tribunais Superiores (Superior Tribunal de Justiça) quando excetuam a Cirurgia embelezadora do rol de procedimentos abarcados pela obrigação de meio.

Sedimentar a condição de contrato de resultado para todas as cirurgias cosméticas é temerário, ainda que possa gerar praticidade operacional aos órgãos judicantes, acaba por se distanciar da complexidade que permeia a missão que é liderar um procedimento cirúrgico, independente de seu objetivo.

Não se buscou aqui isentar o profissional da medicina de suas obrigações e missões enquanto tutor da vida e responsável pela prevenção, alívio, tratamento e cura, mas dar a cada situação o tratamento que merece, entendendo que nem todo caso ou conjuntura pode e deve ser tratado só sob o prisma da efetividade e operabilidade, ao passo que, sob a pecha de agilizar a apreciação das demandas judiciais, transforma-se o Poder Judiciário em uma verdadeira indústria e as pretensões em malfadados produtos.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 181.636-1, da 3ª Turma, Brasília, DF, julgado em 27/09/2011 apud ROCHA, Thiago dos Santos. A Aplicação do Código de Defesa do Consumidor à Relação Médico-Paciente de Cirurgia: Plástica Visão Tridimensional e em Diálogo de Fontes do Shuld e Haftung.- 1.ed. - Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017.

BRASIL: LEI No 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002. Institui o Código Civil., Brasília, DF, Jan. 2012. http://www.planalto.gov.br/CCivil_03/leis/2002/L10406.htm. Acesso em: 01 de Fevereiro de 2018.

BRASIL: LEI Nº 8.078, DE 11 DE SETEMBRO DE 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências, Brasília, DF, Set. 1990. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm. Acesso em: 01 de Fevereiro de 2018.

FRANÇA, Genival Veloso de. Direito médico. - 14. Ed. Ver. E atual. - Rio de Janeiro: Forense, 2017 http://www.planalto.gov.br/CCivil_03/leis/2002/L10406.htm. Acesso em: 01 de Fevereiro de 2018.

MELO, Nehemias Domingos de. Responsabilidade civil por erro médico: doutrina e jurisprudência. - 3. Ed. - São Paulo: Atlas, 2014.

MENDES, Nelson Figueiredo. Responsabilidade ética, civil e penal. São Paulo: SARVIER, 2006.

Perspectivas no Direito Civil, Revista da Associação dos Magistrados Brasileiros, ano 2, nº 5, 2º semestre 1998, p .172-173 apud FILHO, Antônio Ferreira Couto e SOUZA, Alex Pereira. Instituições de Direito Médico. 2.ed. Revista e Ampliada ROCHA, Thiago dos Santos. A Aplicação do Código de Defesa do Consumidor à Relação Médico-Paciente de Cirurgia: Plástica Visão Tridimensional e em Diálogo de Fontes do Shuld e Haftung.- 1. Ed. - Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017.

SCHNEIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da erosão dos filtros da reparação à diluição dos danos. - 6. Ed. - São Paulo: Atlas, 2015 Silvio Rodrigues. Direito Civil, v. 4, p. 252 apud. MELO, Nehemias Domingos de. Responsabilidade Civil por erro médico: doutrina e jurisprudência. - 3. Ed3 - São Paulo: Atlas, 2014

1 MENDES, Nelson Figueiredo. Responsabilidade ética, civil e penal. São Paulo: SARVIER, 2006, pag. 127-128.

2 MENDES, Nelson Figueiredo. Responsabilidade ética, civil e penal. São Paulo: SARVIER, 2006, pag. 133.

3 Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm. Acesso em: 01 de Fevereiro de 2018.

4 Disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCivil_03/leis/2002/L10406.htm. Acesso em: 01 de Fevereiro de 2018.

5 SCHNEIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil: da erosão dos filtros da reparação à diluição dos danos. - 6. Ed. - São Paulo: Atlas, 2015, pg. 28.

6 MELO, Nehemias Domingos de. Responsabilidade civil por erro médico: doutrina e jurisprudência. - 3. Ed. São Paulo: Atlas, 2014, pg. 139-140.

7 FRANÇA, Genival Veloso de. Direito médico. - 14. Ed. Ver. E atual. - Rio de Janeiro: Forense, 2017, pg. 340-341.

8 Idem.

9 Idem.

10 ROCHA, Thiago dos Santos. A Aplicação do Código de Defesa do Consumidor à Relação Médico-Paciente de Cirurgia: Plástica Visão Tridimensional e em Diálogo de Fontes do Shuld e Haftung.- 1. Ed. - Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017, p. 108-109.

11 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 181.636-1, da 3ª Turma, Brasília, DF, julgado em 27/09/2011 apud ROCHA, Thiago dos Santos. A Aplicação do Código de Defesa do Consumidor à Relação Médico-Paciente de Cirurgia: Plástica Visão Tridimensional e em Diálogo de Fontes do Shuld e Haftung.- 1. Ed. - Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2017.

12 Silvio Rodrigues. Direito Civil, v. 4, p. 252 apud. MELO, Nehemias Domingos de. Responsabilidade Civil por erro médico: doutrina e jurisprudência. - 3.ed. - São Paulo: Atlas, 2014, p. 140.

13 MELO, Nehemias Domingos de. Responsabilidade civil por erro médico: doutrina e jurisprudência. pg. 142.

14 Perspectivas no Direito Civil, Revista da Associação dos Magistrados Brasileiros, ano 2, nº 5, 2º semestre 1998, p .172-173 apud FILHO, Antônio Ferreira Couto e SOUZA, Alex Pereira. Instituições de Direito Médico. 2.ed. Revista e Ampliada

Compartilhe nas redes sociais

Dr. Guilherme Juk Cattani em palestra

Sobre o autor

Guilherme Juk Cattani é formado em Direito e especialista em Direito Médico e Hospitalar pela FACEL e Direito Tributário pelo IBET. Hoje é mestrando pela UNIVALI e atua como advogado no FC Advogados, em Santa Catarina.

Áreas de atuação

Direito de saúde

Serviços de assessoria e consultoria jurídica personalizados e formatados para profissionais e empresas das diferentes áreas da saúde.

Direito empresarial e tributário

De formatação e blindagem de contratos a revisão de tributos, uma assessoria e consultoria jurídica completa para empresas.